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| 運用“索賠過期作廢制度”防范和化解工程風險 |
| 發布時間：2013/4/7 瀏覽次數：7311 次 來源：建筑時報
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與1999版合同相比，2012年11月16日由上海市建緯律師事務所牽頭負責的《建設工程施工合同(示范文本)》修訂課題組完成的《建設工程施工合同(示范文本)》(下稱“新版合同”)中的亮點或創新之四為設置了“索賠過期作廢制度”。本文即介紹新版合同中的“索賠過期作廢制度”，并結合建設工程施工實踐對運用該制度防范和化解建設工程施工風險提出意見和建議。
一、新版合同中的“索賠過期作廢制度”
1999版合同第36條為“索賠”，其中規定了索賠程序等內容，但并未明確規定過期索賠的后果。菲迪克合同第2.5款[雇主的索賠]中規定：“通知應在雇主了解引起索賠的事件或情況后盡快發出。關于缺陷通知期限任何延長的通知，應在該期限到期前發出。”其中并未明確規定雇主過期索賠的后果；第20.1款[承包商的索賠]中規定：“該通知應盡快在承包商察覺或應已察覺該事件或情況后28天內發出。如果承包商未能在上述28天期限內發出索賠通知，則竣工時間不得延長，承包商應無權獲得追加付款，而雇主應免除有關該索賠的全部責任。”該條明確規定了承包商過期索賠作廢的后果。
新版合同第19條為“索賠”，分款規定了“承包人的索賠”、“對承包人索賠的處理”、“發包人的索賠”、“對發包人索賠的處理”以及“提出索賠的期限”，其中具體、詳細地規定了承包人(發包人)提出索賠的程序及對承包人(發包人)索賠的處理程序。新版合同中借鑒和吸收菲迪克合同中的上述規定，規定了索賠過期作廢制度。新版合同中規定承包人未在知道或應當知道索賠事件發生后28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利；發包人未在知道或應當知道索賠事件后28天內發出意向通知書的，喪失要求賠付金額和(或)延長缺陷責任期的權利。即新版合同中不僅明確規定了承包人索賠過期作廢的后果，還明確規定了發包人索賠過期作廢的后果，與菲迪克合同相比，更加對等和合理，可以更好地平衡發、承包雙方之間的權利義務。
此外，新版合同還繼續沿用了1999版合同第36.2款第(4)項規定的逾期答復視為認可索賠的制度，規定對承包人(或發包人)提出的索賠，發包人(或承包人)應在收到索賠報告或有關索賠的進一步證明材料后的28天內將索賠處理結果答復承包人(或發包人)，如果未在該期限內作出答復的，則視為對承包人(發包人)索賠要求的認可。新版合同中同時規定“索賠過期作廢制度”和逾期答復視為認可索賠制度，一方面可以督促發、承包方在索賠事件發生后及時向對方提出索賠，另一方面可以督促發、承包方在對方提出索賠要求時及時作出處理和答復。
二、運用“索賠過期作廢制度”防范和化解建設工程施工風險
在新版合同設置“索賠過期作廢制度”的情況下，對發、承包雙方的合同履約管理，特別是索賠管理提出了更高的要求：
1.發、承包雙方均應當按照合同約定的程序向對方提出索賠，特別是應當“在知道或應當知道索賠事件發生后28天內”遞交或提出索賠意向通知書，逾期遞交或提出索賠意向通知書的，將喪失索賠的權利。為此，發、承包雙方應在合同履行過程中加強履約管理，特別是應加強對簽證和索賠的管理，及時收集、整理和分析與索賠有關的材料，以便在索賠事件發生后按照合同約定的程序及時提出索賠意向通知書。此外，發、承包雙方在按照合同中所約定的索賠程序和方式等要求進行索賠時還應注意保留相應證據材料，以避免因無法證明己方已按時提出索賠被認定為過期索賠而喪失索賠的權利。
2.發、承包雙方在已經按照合同約定向對方提出索賠意向通知書后，仍應按照合同約定履行后續的相關義務，包括在發出索賠意向通知書后28天內向監理人正式遞交索賠報告及與索賠有關的證明材料等，這一點非常重要，因為，根據新版合同的約定，逾期答復視為認可索賠制度中的答復期限為發、承包方收到對方提交的索賠報告或有關索賠的進一步證明材料后28天內，即答復期限自被索賠方收到索賠報告或有關索賠的進一步證明材料后才開始起算。
3.發、承包方應在收到對方提交的索賠報告或有關索賠的進一步證明材料后28天內，將索賠處理結果答復對方，逾期答復的，則視為認可對方的索賠要求。因此，發、承包方在收到對方提交的索賠報告后，如果不同意對方的索賠或者有其他要求(如要求對方提交有關索賠的進一步證明材料等)，應當在收到索賠報告后28天內作出書面答復，否則，將產生視為認可對方索賠要求的不利后果。
根據新版合同中的上述規定，發、承包雙方在采用新版合同簽訂施工合同后，應當在索賠問題上牢固樹立“程序與實體同等重要”、甚至“程序重于實體”的理念，嚴格按照合同約定程序提出索賠或對索賠作出處理和答復，以避免因程序問題而導致喪失己方實體權利或認可對方實體權利的不利后果。
在索賠的實體依據問題上，發、承包方提出索賠或處理索賠，應遵循“以事實為根據”、“以法律規定和合同約定為準繩”的原則。筆者在為濟南某工業地產項目提供全過程法律服務過程中，總包方就廠區內臨時道路拆除費用向業主提出索賠，筆者認為總包方的索賠不能成立，并從總包合同約定、相關部委規章規定、國家及山東省相關標準規范規定等多個角度為業主提出總包方索賠不能成立的理由和依據。業主根據筆者提出的理由和依據答復總包方并與總包方進行溝通和協商，總包方最終認可和接受了業主的書面答復，未再堅持其索賠要求。在此次索賠的處理過程中，發、承包雙方基本上均做到了尊重事實、依法依約的要求，使索賠事項得到妥善解決。索賠雖然不同于仲裁或訴訟，不會像仲裁或訴訟導致雙方處于利益相互沖突的激烈對抗狀態，但索賠的提出即已表明發、承包雙方之間出現了爭議或分歧，如若對索賠處理不當，極易因此導致仲裁或訴訟。因此，發、承包雙方均應當本著實事求是、依法依約的原則提出和處理索賠，避免因索賠問題無法妥善解決而影響發、承包雙方的關系和工程施工的順利進行。
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